Der Weiterbeschäftigungsanspruch ist im § 102, Abs. 5 Satz 1 BetrVG festgeschrieben. Danach muss der Arbeitgeber den ordentlich gekündigten Arbeitnehmer nach erfolgter fristgerechter Kündigungsschutzklage auch nach dem Ablauf der Kündigungsfrist weiterbeschäftigen.
Der Arbeitgeber muss vor dem Aussprechen einer ordentlichen Kündigung laut Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) § 102, Abs. 1 vorher den Betriebsrat anhören. Ebenfalls laut BetrVG § 102, Abs. 3 hat dann der Betriebsrat das Recht binnen einer Wochenfrist der ordentlichen Kündigung zu widersprechen.
Erfolgt nun ein ordnungsgemäßer Widerspruch durch den Betriebsrat, dann besteht für den gekündigten Arbeitnehmer ein Anspruch auf eine betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigung, also ein Weiterbeschäftigungsanspruch.
Die Weiterbeschäftigung muss vorerst bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens erfolgen.
Allerdings müssen für eine Weiterbeschäftigung verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Der Arbeitnehmer muss vor dem Ablauf der Kündigungsfrist sein Verlangen auf Weiterbeschäftigung geltend gemacht haben. Nach § 102, Abs. 5 BetrVG muss ein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats gegen die ordentliche Kündigung erfolgt sein, die Kündigungsschutzklage muss fristgerecht eingereicht wurden sein und der Arbeitnehmer muss sein Verlangen auf Weiterbeschäftigung bekundet haben. Dann steht eine vorläufige Weiterbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Klage gegen die Kündigung nichts mehr im Wege. Es ist dabei nicht von Bedeutung, ob die Kündigungsschutzklage gewonnen wurde oder auch nicht. Diese ist dabei nur für den Arbeitnehmer von Bedeutung bei der Geltendmachung von Ansprüchen aus Entgelten.
Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, sich durch einen Erlass von der Pflicht auf Weiterbeschäftigung befreien zu lassen. Auch hierzu sind verschiedene Voraussetzungen notwendig. Darunter fallen, wenn die Klage des Arbeitnehmers wenig Aussicht auf Erfolg hat oder er gar die Klage mutwillig erhoben hat. Weiterhin ist von Bedeutung, ob eine Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber unzumutbar ist, da für den Arbeitgeber daraus erhebliche wirtschaftliche Belastungen entstehen oder mitunter kann auch der Widerspruch des Betriebsrats gegen die ordentliche Kündigung unbegründet gewesen sein.
Der Arbeitgeber kann diesen Antrag während des gesamten Rechtsstreits stellen. Ist er erfolgreich, dann ist eine Weiterbeschäftigung hinfällig und es besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch.